jueves, 7 de julio de 2011

CASOS EN QUE LA CORRECCION MONETARIA NO CONCURRE EN LA LIQUIDACION DE INTERESES SIMPLES O DE MORA.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR LA ADMINISTRACION - En el pago oportuno del valor de las obras o servicios trae como consecuencia el pago de intereses moratorios

No admite discusión que la obligación principal de la administración para con el contratista es la de pagarle oportunamente el valor de las obras ejecutadas o de los servicios prestados. De ahí que si la administración incumple con esta obligación deba reconocer los perjuicios moratorios que causó con su incumplimiento, los cuales se presumen y en cuanto se refieren a deber una suma líquida de dinero se traducen en el pago de intereses moratorios. En consecuencia, siguiendo el criterio sentado por la Sala en la sentencia del 28 de octubre de 1994, expediente 8092, debe aplicarse el sistema de intereses señalado por la ley 80 de 1993 en el artículo 4 ordinal 8º.

INTERESES MORATORIOS - Evolución jurisprudencial sobre su reconocimiento en la contratación estatal / CONTRATO ESTATAL - Reconocimiento de intereses moratorios

A fin de precisar cual es la tasa que debe aplicarse para el reconocimiento de los intereses de mora por el incumplimiento de la administración en el pago oportuno de sus obligaciones, dinerarias derivadas de la celebración de un contrato, viene al caso recordar el camino que ha recorrido tanto la jurisprudencia como la ley en esta materia. Hasta la expedición de la Ley 80 de 1993 la tendencia había sido la de no pactar ninguna tasa de interés moratorio. No era usual por tanto, que la administración en los contratos que celebraba conviniera en forma expresa o se definieran convencionalmente los efectos de un eventual incumplimiento de la administración. Así mismo, no existía un criterio unánime sobre la tasa que debía convenirse o si la administración estaba obligada a pagarlos a falta de convenio, e indistintamente se utilizaba la tasa legal civil cuando no la comercial en los términos del art. 884 del Código de Comercio y algunas veces concurrían con la corrección monetaria o la actualización. Y ello fundamentalmente se debía a la falta de normación en el derecho administrativo contractual y a las vacilaciones de la jurisprudencia. En un primer momento la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto 1141 del 3 de junio de 1977, consideró que en los contratos administrativos de obras públicas que se celebraran con una empresa de obras o construcciones, empresa comercial, les era aplicable la legislación comercial y por tanto los intereses de mora que debía pagar la entidad pública eran los pactados si se había convenido sobre ellos y a falta de pacto los fijados en el art. 884 del C. de Co. Diez años más tarde la misma Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto del 10 de agosto de 1987 (No.115), ya vigente el decreto ley 222 de 1983, manifestó que no podían pactarse intereses en los contratos administrativos al no existir autorización expresa en el régimen de contratación; por consiguiente, el contratista particular frente al incumplimiento de la administración tenía derecho a acudir ante las autoridades judiciales competentes para obtener el resarcimiento de los perjuicios que la mora les hubiere causado. Por su parte esta Sección en sentencia del 13 de mayo de 1988 (Rad. No. 4303) consideró que en los contratos que celebra la administración sí podían pactarse intereses moratorios y el juez debía condenar a su pago, aún sin estipulación contractual al respecto. En esa sentencia accedió a las pretensiones del demandante y condenó a la administración a pagar lo intereses causados desde el día en que se constituyó en mora (fecha en que se comprometió a pagar el precio del contrato) hasta que efectivamente lo pagó, a la tasa del doble del interés bancario corriente. La suma líquida de intereses se actualizó desde la fecha en que se produjo el pago del capital hasta la fecha de la sentencia condenatoria. Con posterioridad y ya en vigencia de la ley 80 de 1993, en sentencia del 28 de octubre de 1994 (proceso 8092) la Sala ante la petición del reconocimiento de intereses moratorios por el retardo de la administración en el pago de unas actas de ejecución de obra, acreditada la mora de la entidad, condenó al pago de dichos intereses en los términos del artículo 4º ordinal 8º de la Ley 80 de 1993 con los alcances indicados en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 679 de 1994, criterio que se acoge en esta sentencia.

INTERESES MORATORIOS EN LA CONTRATACION ESTATAL - Las partes pueden pactarlos, sin incurrir en el interés de usura, pero ante la ausencia de pacto se aplicará el interés del 12 por ciento anual sobre el valor histórico / INDEXACION O CORRECCION MONETARIA - No concurre con la liquidación de intereses comerciales simples o de mora

El art. 4º ord. 8º de la Ley 80 de 1993 en relación con los intereses moratorios en la contratación estatal, de una parte dio libertad a los contratantes de escoger la tasa y de la otra señaló la que se aplicaría ante el silencio sobre ella. El art. 1º del Decreto 679 de 1994 reglamentó éste artículo. En este orden de ideas, es perfectamente posible que las partes de un contrato estatal pacten un interés moratorio superior o inferior al 12 o/o anual, como nada impide que pacten una tasa igual o inferior al interés bancario corriente y como interés de mora el doble de éste, mientras se ajusten a las previsiones comerciales y penales, esto es, sin incurrir en el interés de usura (art. 111 Ley 510 de 1999). Pero ante la ausencia de ese pacto, no será el art. 884 del C. de Co el aplicable sino el art. 4º ord. 8º de la Ley 80 de 1993, es decir, el 12% anual sobre el valor histórico actualizado. La jurisprudencia ha sido prolija en señalar que no concurren la liquidación de intereses comerciales simples o de mora con la corrección monetaria o indexación, ya que la tasa de interés comercial lleva en su seno la corrección monetaria; pero si puede concurrir la actualización cuando se condena al pago del interés legal civil (6% anual artículo 1617 C.C). Lo anterior se explica en razón a la tasa: en Colombia la tasa del interés corriente bancario es más alta que la tasa legal (normalmente oscila en el 36 o/o anual) porque en ella se incluye la devaluación. Este criterio fue acogido por el legislador en 1993 en la ley 80. En estas condiciones, la liquidación de la sentencia por parte del Tribunal en tanto reconoció los intereses moratorios a la tasa del 12 o/o anual sobre el valor histórico actualizado y a la vez condenó al pago del capital actualizado previa la aplicación de los índices del IPC certificados por el Dane se ajusta a las previsiones legales y a las orientaciones jurisprudenciales que la Sala ha desarrollado sobre el tema.

MECANISMOS DE SOLUCION DIRECTA DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Deben ser utilizadas por las partes para evitar la congestión judicial / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR LA ADMINISTRACION - En el caso del pago de saldos insolutos pueden utilizarse los mecanismos de solución directa o el proceso ejecutivo

La Sala quiere llamar la atención acerca de la naturaleza del litigio planteado, toda vez que si bien es cierto se está ante el incumplimiento de una entidad estatal de las obligaciones surgidas con ocasión de la celebración de un contrato, como es la de dejar saldos insolutos a favor de los contratistas que en principio pueden ser definidas ante esta jurisdicción, también lo es que se trata de un asunto que pudieron definir las partes por cualquiera de los mecanismos de solución directa de las controversias contractuales señalados en el art. 68 de la ley 80 de 1993, tales como la conciliación, la transacción o la amigable composición y en últimas a través del proceso ejecutivo. Esperar a que sea la máxima instancia de lo contencioso administrativo quien dirima diferencias sobre el pago de un capital de menor cuantía y la tasa de interés moratorio que se debe aplicar cuando ha sido prolija la jurisprudencia sobre la materia, hace que resulten inoperantes los mecanismos de descongestión de los despachos judiciales establecidos por la ley.










CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil uno (2001)

Radicación número: 44001-23-31-000-1995-0503-01(13635)

Actor: RUBIELA ACOSTA OSORIO

Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCAS (GUAJIRA)


Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira el 20 de marzo de 1.997 en la cual se dispuso:

“1.) Declarar que el Municipio de Barrancas (Guajira), incumplió el contrato de obra pública No. 018-91, suscrito con RUBIELA ACOSTA OSORIO, al no pagarle en su oportunidad, el saldo final del precio, de conformidad con el acta final de recepción de la obra.

2.) Denegar las demás súplicas de la demanda.

3.) Declárase no probada la excepción de inexistencia de la obligación.

4.) Como consecuencia de la anterior declaración, condenar al Municipio de Barrancas a pagarle a RUBIELA ACOSTA OSORIO la suma de diecinueve millones doscientos dos mil setecientos sesenta y seis pesos ($19.202.766)

5.) A partir de la ejecutoria de esta providencia, la suma líquida ordenada causará los intereses previstos en el artículo 177 del C.C.A., y la entidad demandada, adoptará las medidas necesarias, para su cumplimiento en los términos del artículo 176 ibídem”.

ANTECEDENTES

1. Las pretensiones.

La señora Rubiela Acosta Osorio, a través de apoderado, en demanda presentada el 18 de octubre de 1995 en ejercicio de la acción prevista en el art. 87 del C.C.A, solicita que se declare la existencia y validez del contrato 018-91 celebrado con el municipio de Barrancas (Guajira), se declare el incumplimiento por parte del municipio del contrato por el no pago de sus obligaciones contractuales; se ordene el pago de la suma de $7.908.841, valor resultante a favor de la contratista en el acta de recibo final de obra y se condene al municipio al pago de los perjuicios materiales, daño emergente y lucro cesante, liquidados de acuerdo con el procedimiento indicado en el art. 308 del C. de P.C y se actualice el monto correspondiente.

2. Los hechos.

Manifiesta la demandante que celebró con el municipio de Barrancas el 31 de mayo de 1991 el contrato 018-91 para la construcción de las graderías del estadio municipal por un valor de $32.730.785, obra que concluyó el 10 de diciembre de 1992. Que tanto en el acta de recibo final de la obra suscrita en esa fecha como en el acta de liquidación del contrato firmada el 17 de noviembre de 1993, se determinó un saldo a su favor por la suma de $7.908.841.

Pese a que en diversas oportunidades y por diferentes medios solicitó a la administración municipal el pago de esa suma de dinero, ésta no ha atendido el pago de la misma, razón por la cual deberá responder por su incumplimiento a partir de la fecha que recibió la obra por los siguientes conceptos:

Por concepto de saldo a favor no pagado:
$7.133.052
Por concepto de daño emergente (depreciación de la moneda o pérdida del poder adquisitivo, de acuerdo con la certificación que expida el Banco de la República).
$5.500.000
Lucro cesante (interés comercial, igual a la tasa de interés corriente bancario, art. 884 Código de Comercio del 10 de diciembre de 1992 a la fecha de presentación de la demanda.
$10.000.0000
Total saldo deuda y daños materiales $22.633.052


3. La sentencia del tribunal.

El Tribunal consideró que estaba debidamente probado que la obligación original debida y aceptada por las partes correspondía a la reclamada en la demanda, la cual debía pagarse en forma integral, o sea que conservara el poder adquisitivo, motivo por el cual ordenó el pago de la obligación actualizada así como la aplicación de los intereses moratorios a la tasa del 12% anual entre el 10 de diciembre de 1992 y la fecha de la sentencia.

Respecto a las pretensión de que se declare la existencia y la validez del contrato, el a-quo la consideró improcedente toda vez que la demandante allegó copia auténtica del mismo, el cual tiene la calidad de documento público y goza del atributo de la presunción de legalidad, que no fue desvirtuado porque no era objeto de la controversia. De igual manera se infiere que el contrato goza de plena validez porque fue celebrado y perfeccionado satisfaciéndose los presupuestos de ley para su celebración. Resultaba por tanto, “improcedente técnica y jurídicamente plantear esa pretensión declarativa”.

4. El recurso de apelación.

La parte actora manifiesta su inconformidad con el numeral cuarto del fallo, en particular con la tasa de interés utilizada para la liquidación de los intereses moratorios. Aduce el apelante que para liquidarlos el tribunal “se basó en lo establecido por el artículo 1617 del Código Civil, tomando la tasa de interés legal del seis por ciento (6%) anual y para fijar los intereses moratorios se basó en el artículo 884 del Código de Comercio, que ordena doblarlos ante el evidente incumplimiento del contrato por parte de la Administración de Barrancas, es decir el 12%” (sic).

En otras palabras considera, que debe aplicarse el interés bancario corriente establecido por el art. 884 del código de comercio y no el de la legislación civil, “el cual es base para los negocios de esta jurisdicción y no de la mercantil como lo es la construcción de obras, objeto del contrato demandado…”.

5. Surtido el traslado legal para alegar de conclusión, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La sentencia apelada será confirmada por las razones que a continuación se exponen.

1. El reconocimiento de intereses moratorios en la contratación estatal.

A fin de precisar cual es la tasa que debe aplicarse para el reconocimiento de los intereses de mora por el incumplimiento de la administración en el pago oportuno de sus obligaciones, dinerarias derivadas de la celebración de un contrato, viene al caso recordar el camino que ha recorrido tanto la jurisprudencia como la ley en esta materia.

Hasta la expedición de la Ley 80 de 1993 la tendencia había sido la de no pactar ninguna tasa de interés moratorio. No era usual por tanto, que la administración en los contratos que celebraba conviniera en forma expresa o se definieran convencionalmente los efectos de un eventual incumplimiento de la administración.

Así mismo, no existía un criterio unánime sobre la tasa que debía convenirse o si la administración estaba obligada a pagarlos a falta de convenio, e indistintamente se utilizaba la tasa legal civil cuando no la comercial en los términos del art. 884 del Código de Comercio y algunas veces concurrían con la corrección monetaria o la actualización. Y ello fundamentalmente se debía a la falta de normación en el derecho administrativo contractual y a las vacilaciones de la jurisprudencia.

En un primer momento la Sala de Consulta y Servicio Civil consideró que en los contratos administrativos de obras públicas que se celebraran con una empresa de obras o construcciones, empresa comercial, les era aplicable la legislación comercial y por tanto los intereses de mora que debía pagar la entidad pública eran los pactados si se había convenido sobre ellos y a falta de pacto los fijados en el art. 884 del C. de Co. En salvamento de voto a ese concepto se argumentó que no era posible la estipulación de intereses moratorios, toda vez que el decreto-ley 150 de 1976 regulaba íntegramente la materia sin hacer remisión alguna a la legislación civil o comercial ordinaria para suplir esos vacíos.

Diez años más tarde la misma Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto del 10 de agosto de 1987 (No.115), ya vigente el decreto ley 222 de 1983, manifestó que no podían pactarse intereses en los contratos administrativos al no existir autorización expresa en el régimen de contratación; por consiguiente, el contratista particular frente al incumplimiento de la administración tenía derecho a acudir ante las autoridades judiciales competentes para obtener el resarcimiento de los perjuicios que la mora les hubiere causado. Dijo la Sala de Consulta:

“(…) Si la administración incumple el contrato, total o parcialmente (y una de las formas de incumplirlo es retardando el pago oportuno de las cuotas pactadas, evento que genera dificultades financieras para el contratista particular e inclusive puede conducirlo a un estado de quiebra), las autoridades competentes de la Rama Jurisdiccional están en la obligación de establecer con fuerza de cosa juzgada las indemnizaciones o compensaciones a que tiene derecho la parte perjudicada, una vez esta haya ejercido las acciones contempladas en el Código Contencioso Administrativo, una de las cuales es la especial de los contratos(…). Reconocidos mediante sentencia los derechos del contratista, habrá lugar entonces sí al reconocimiento y pago de intereses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del mencionado Código (…)”

Por su parte esta Sección en sentencia del 13 de mayo de 1988 (Rad. No. 4303) consideró que en los contratos que celebra la administración sí podían pactarse intereses moratorios y el juez debía condenar a su pago, aún sin estipulación contractual al respecto:

(…) las normas de competencia, pese a ser de derecho estricto, deben manejarse con un criterio racional y en función de la naturaleza de la actividad que regulan. Por eso en el campo contractual las cosas difieren de lo que sucede ordinariamente en la esfera propiamente administrativa, cuya manifestación normal es el acto general o particular, expedido con base en normas superiores que delimitan en todos los casos su alcance y contenido.

Si bien es cierto que en aquel campo contractual la competencia de la entidad pública contratante está ligada por ciertas normas superiores de obligado acatamiento, que regulan, unas el proceso de contratación, sus requisitos y formalidades (arts. 25 y ss. del Decreto 222 de 1983) y otras que deben figurar como cláusulas forzosas o de obligatoria consagración dentro de cada contrato (art. 60 del citado Decreto 222), no es menos cierto que por permisión del mismo estatuto contractual, en todo contrato se podrán estipular además, salvo disposición en contrario, las cláusulas propias o usuales conforme a su naturaleza.

Así que nada se opone a que en un contrato administrativo, vb. gr. el de obra pública, celebrado ordinariamente con una sociedad comercial, se pacten intereses de mora (no superiores a los permitidos en la ley, se entiende) ante el incumplimiento de la administración o cláusulas de reajuste por el no pago oportuno de las actas parciales de obra. Esos intereses, que son usuales y de la naturaleza de los contratos que celebran los comerciantes, no son más que el efecto de las obligaciones contraídas; y en este campo la administración contratista no puede reclamar un privilegio exorbitante que no le ha dado la ley.

Así, si no cumple oportunamente se presume que causó perjuicios al contratista y deberá indemnizarlo. Y si esto es lo que manda la ley, qué impide que se pacte expresamente dentro del contrato el monto de los intereses de mora, máxime cuando el convenio puede ser más favorable para la administración?

Y los reajustes por no pago oportuno no buscan sino mantener el valor adquisitivo del peso en términos reales; o sea, pagar siempre lo que se debe.

Y si la Administración contrata con una persona particular que al hacerlo está haciendo un acto mercantil, ese contrato, en lo pertinente, se regirá por las disposiciones del Código de Comercio, tal como se desprende de su artículo 22 en armonía con el 20.

Disposiciones que al prever tales cosas dan a entender que es este Código el que gobierna el efecto de sus obligaciones, su cumplimiento, los efectos de la mora, los perjuicios, etc., etc.

En esto orden de ideas, se destacan los siguientes aspectos jurídicos de alcance general:

(…)
5. Que la indemnización de perjuicios, comprensiva del daño emergente y del lucro cesante, se debe por no haberse cumplido la obligación, o haberse cumplido imperfectamente o haberse retardado su cumplimiento (art. 1613 del C. C).

(…)
7. Que en los contratos mercantiles, en los cuales se presume el ánimo de lucro, cuando hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique la tasa de éstos, el interés será el bancario corriente, y si las partes no han estipulado el moratorio, éste será el doble (art. 884 del C. de Co.).

(…)
Pagar una suma actualizada -lo ha dicho la jurisprudencia de esta misma Sala- no implica ni pagar más ni enriquecer indebidamente al acreedor. Los mecanismos de la devaluación mantienen la obligación en los términos reales; vale decir, conservan el poder adquisitivo del peso en tal forma que hoy se le pague al acreedor una suma con un poder equivalente al que tenía la suma que se quiere actualizar.
En otros términos, como lo dice Zannoni, "la compensación por depreciación monetaria se dirige a mantener indemne el patrimonio del acreedor, que sufriría menoscabo si recibiese como reparación el monto del daño originario, en signo monetario envilecido" (Revaluación de obligaciones dinerarias, E. Zannoni Astrea 1977).

Tan cierto es esto que no se acumula nunca esa compensación con los intereses comerciales, porque en éstos su incremento busca así mismo compensar, en parte, la incidencia del proceso inflacionario (Zannoni 131). (Se subraya).


La Sala en la sentencia que se transcribe, accedió a las pretensiones del demandante y condenó a la administración a pagar lo intereses causados desde el día en que se constituyó en mora (fecha en que se comprometió a pagar el precio del contrato) hasta que efectivamente lo pagó, a la tasa del doble del interés bancario corriente. La suma líquida de intereses se actualizó desde la fecha en que se produjo el pago del capital hasta la fecha de la sentencia condenatoria.

Con posterioridad y ya en vigencia de la ley 80 de 1993, en sentencia del 28 de octubre de 1994 (proceso 8092) la Sala ante la petición del reconocimiento de intereses moratorios por el retardo de la administración en el pago de unas actas de ejecución de obra, acreditada la mora de la entidad, condenó al pago de dichos intereses en los siguientes términos:

“Elaborada un acta de recibo parcial de obra, surge para la entidad contratante, en forma inmediata si el contrato no dispone otra cosa como ocurre en el sub-júdice, la obligación de pagar su valor. El reajuste posterior que se haga teniendo en cuenta el valor de los costos de construcción a la fecha de su ejecución, en forma alguna puede cubrir la mora que empieza a causarse luego de realizada el acta de recibo parcial. Ese reajuste simplemente cubre la diferencia de precios entre el momento en que ellos fueron calculados y aquel en que la obra se realiza.

Se procede así, siguiendo, en primer término, la orientación de esta misma sala, expuesta en sentencia de 13 de mayo de 1988, proferida dentro del proceso No. 4303 (…)

Se adiciona lo anterior señalando simplemente que para preveer (sic) situaciones como la presentada en el contrato objeto del presente proceso, la ley 80 de 1993 impone la constitución de reservas presupuestales que contemplen no solo el pago de las obligaciones derivadas del contrato sino que abarquen además los valores necesarios para cubrir ajustes y alteraciones al contrato inicialmente pactado (art. 25, numerales 13 y 14) y concede facultades a la entidad contratante para que, en el curso del contrato, tome las medidas necesarias para el reconocimiento de costos financieros o intereses, si a ello hubiere lugar. (art. 27).

Se hacen las precisiones que preceden para justificar el pago de los perjuicios moratorios. Pero no se seguirá al respecto el sistema que se aplicó en el fallo antecitado, porque hoy deberá adoptarse, por razones de equidad, el sistema contemplado en el art. 4º ord. 8º de la ley 80, en los alcances indicados en el decreto reglamentario 679 de 1994, concretamente en su art. 1º…..”


El art. 4º ord. 8º de la Ley 80 de 1993 en relación con los intereses moratorios en la contratación estatal, de una parte dió libertad a los contratantes de escoger la tasa y de la otra señaló la que se aplicaría ante el silencio sobre ella.

“Sin perjuicios de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”.

Como quiera que la ley parte de la aplicación de la tasa “sobre el valor histórico actualizado”, el artículo 1º del Decreto 679 de 1994 reglamentó la norma en los siguientes términos:

“Artículo 1º. De la determinación de los intereses moratorios. Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4º numeral 8º de la ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento de índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos”.


En este orden de ideas, es perfectamente posible que las partes de un contrato estatal pacten un interés moratorio superior o inferior al 12% anual, como nada impide que pacten una tasa igual o inferior al interés bancario corriente y como interés de mora el doble de éste, mientras se ajusten a las previsiones comerciales y penales, esto es, sin incurrir en el interés de usura (art. 111 Ley 510 de 1999). Pero ante la ausencia de ese pacto, no será el art. 884 del C. de Co el aplicable sino el art. 4º ord. 8º de la Ley 80 de 1993, es decir, el 12% anual sobre el valor histórico actualizado.

La jurisprudencia ha sido prolija en señalar que no concurren la liquidación de intereses comerciales simples o de mora con la corrección monetaria o indexación, ya que la tasa de interés comercial lleva en su seno la corrección monetaria; pero si puede concurrir la actualización cuando se condena al pago del interés legal civil (6% anual artículo 1617 C.C) . Lo anterior se explica en razón a la tasa: en Colombia la tasa del interés corriente bancario es más alta que la tasa legal (normalmente oscila en el 36% anual) porque en ella se incluye la devaluación.

Este criterio fue acogido por el legislador en 1993 cuando para fijar el interés de mora de que da cuenta la ley 80 expresó:

“(…) En relación con el reconocimiento de los intereses de mora que indudablemente constituye un factor importante en la preservación de la ecuación económica del contrato se prevé la posibilidad de que las partes estipulen, obviamente dentro de los límites legales, la tasa correspondiente que se aplicará en el evento en que las entidades no cancelen dentro de los plazos acordados las cuentas presentadas por los contratista. Ahora bien, ante la ausencia de dicha estipulación, se dispone que la tasa de interés moratorio será la del doble del interés legal civil (12%), aplicada sobre el valor histórico actualizado, fórmula que se considera equitativa en la medida en que, de una parte, se preserva el poder adquisitivo de las sumas adeudadas al contratista a través de los mecanismos de indexación o de ajuste a valor presente y de otra, impone a la entidad el pago de un porcentaje adicional al que corresponde al costo de oportunidad propiamente tal, con lo cual se reconoce el carácter sancionatorio de los intereses de mora …

Cabe anotar que esta fórmula se encuentra dentro de los lineamientos de la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha reconocido en varios casos la actualización del valor histórico de las respectivas sumas y al pago de un interés equivalente al 6% (rendimiento puro) sobre dicho valor histórico, pero se aparta de dicha posición jurisprudencial en cuanto que, de una parte, se establece que los intereses deben liquidarse sobre el valor monetariamente actualizado en cuanto que resulta más equitativo frente a la realidad económica y, de otra, se fija como tasa moratoria supletiva el doble del interés legal o “rendimiento puro” (12%) para imprimirle así el carácter sancionatorio propio de los intereses de mora pero sin llegar, como se anotó, al extremo de imponer una carga excesivamente onerosa para las entidades que se traduciría en un enriquecimiento para los contratistas.

Conviene agregar sobre este aspecto que el reconocimiento de intereses moratorios en la forma indicada no resulta en modo alguno incompatible con los mecanismos de ajuste o actualización de precios, ya que por el contrario su aplicación se ha concebido sobre la base de que dichos mecanismos tienen plena operancia, lo cual confirma el sentido equitativo de la fórmula adoptada, pues como se sostuvo en un reciente e importante laudo arbitral” “Este reconocimiento por concepto de costo de oportunidad, no podrá ser superior al valor del interés legal establecido por el Código Civil… porque habiéndose efectuado la corrección monetaria… reconocer cualquier otra forma de intereses, sean ellos bancarios o corrientes, sería actualizar doblemente el valor del dinero, pues, tales tasas de interés involucran tanto el concepto de actualización como el de rendimiento puro…”


2. El caso concreto

Quedó establecido en el presente proceso que la entidad demandada se constituyó en mora con la demandante desde el 10 de diciembre de 1992, cuando las partes levantaron el acta de recibo final de las obras, en la cual se hizo constar, luego de que se relacionaron las cantidades de obra ejecutada y el valor de las mismas, que quedaba pendiente una suma a favor de la contratista por $7.908.841,76 (fl.90 c. pruebas) .

En el acta de liquidación del contrato firmada por las partes el 17 de noviembre de 1993 se indicó que el municipio adeudaba a la contratista la suma de $7.908.841,76 (fl. 1C.pruebas).

En el contrato 018 de 1991 celebrado por las partes, no se pactó el reconocimiento de intereses moratorios.

La entidad demandada en la oportunidad procesal de contestación de la demanda, lo cual ocurrió el 22 de enero de 1996 (fl.60) reconoció deber a la demandante la suma de $7.133.052 tal como se daba cuenta en el acta de liquidación del contrato, pero no los perjuicios por el monto reclamado.

De acuerdo con las pretensiones de la demanda el interés de mora que debe liquidarse por el no pago del capital debido es el fijado por el art. 884 del C. de Co, esto es, el doble del bancario corriente, en razón a que la actividad de la demandante es comercial, caso en el cual es la legislación comercial es la regente (art. 22 ibídem) tal como llegó a reconocerse en casos similares. Sin embargo, no es esa legislación la que se aplica cuando el contrato estatal guardó silencio sobre la tasa de interés moratorio, ya que la ley de contratación estatal y la jurisprudencia definieron la tasa aplicable en ese evento.

No admite discusión que la obligación principal de la administración para con el contratista es la de pagarle oportunamente el valor de las obras ejecutadas o de los servicios prestados. De ahí que si la administración incumple con esta obligación deba reconocer los perjuicios moratorios que causó con su incumplimiento, los cuales se presumen y en cuanto se refieren a deber una suma líquida de dinero se traducen en el pago de intereses moratorios.

Para el 18 de octubre de 1995, fecha de presentación de la demanda, ya regía la ley 80 de 1993, la cual marcó un hito importante en la materia, toda vez que reguló los intereses moratorios en la contratación estatal en caso de no haberse pactado por las partes.

Si bien es cierto la entidad pública demandada en este proceso está en mora con el demandante desde el 10 de diciembre de 1992 cuando aún no había entrado a regir el actual Estatuto de Contratación, como las partes guardaron silencio en relación con los intereses de mora, siguiendo el criterio sentado por la Sala en la sentencia del 28 de octubre de 1994, expediente 8092 ya citada, debe aplicarse el sistema de intereses señalado por la ley 80 de 1993.

La discusión planteada por la demandante en tanto pretende que se le aplique la legislación mercantil por ejercer una actividad comercial quedó ya superada, toda vez que pese a que los contratos estatales se rigen por las reglas del derecho privado (arts. 13 y 32 ley 80 de 1993), ello habrá de entenderse para el evento en que la normatividad contractual no haya contemplado norma especial y particular.

En estas condiciones, la liquidación de la sentencia por parte del Tribunal en tanto reconoció los intereses moratorios a la tasa del 12% anual sobre el valor histórico actualizado y a la vez condenó al pago del capital actualizado previa la aplicación de los indíces del IPC certificados por el Dane se ajusta a las previsiones legales y a las orientaciones jurisprudenciales que la Sala ha desarrollado sobre el tema.

3. La actualización de la condena.

3.1 Actualización del capital insoluto. La actualización del capital debido a la demandante $7.133.052 entre diciembre de 1992 a abril de 2001 fecha de esta sentencia se actualizará con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE así.


Vp = Vh x Indice final
Indice inicial


Indice inicial = IPC vigente para la fecha en que la entidad demandada debió cancelar el capital adeudado.


Indice final = IPC vigente a la fecha de la presente sentencia.




Vp = $ 7.133.052 x 125,54 (abril/2001)
33.33 (diciembre/1992)

Vp = $ 26.867.187


3.2 Intereses moratorios. Aplicando la tasa prevista por el art. 4º ord. 8º de la Ley 80 de 1993, en vista de que las partes no pactaron tasa alguna, se aplicará de acuerdo con la ley y el art. 1º del decreto 679 de 1994 la tasa del 12% anual sobre el valor histórico actualizado.


Periodo Valor histórico Indice de precios aplicable Valor histórico actualizado Valor aplicando tasa del 12% anual
diciembre
1992
$ 7’133.052 No se aplica al periodo $ 7’133.052 Aplicando una tasa proporcional al periodo (0.69%)
$49.218
Enero a diciembre
1993 $ 7’133.052 33,33 dic/1992
26,63 dic/1991 $ 8’927.699 $ 1’071.324
Enero a diciembre
1994 $ 8’927.699 40,86 dic/1993
33,33 dic/1992 $ 10’944.667 $ 1’313.360,14
Enero a diciembre
1995 $ 10’944.667 50,10 dic/1994
40,86 dic/1993 $ 13’419.673,5 $ 1’610.360,82
Enero a diciembre
1996 $ 13’419.673,5 59,85 dic/1995
50,10 dic/1994 $ 16’031.286,6 $ 1’923.754,39
Enero a diciembre
1997 $ 16’031.286,6 72,81 dic/1996
59,85 dic/1995 $ 19’502.723,11 $ 2’340.326,77
Enero a diciembre
1998 $ 19’502.723,11 85,68 dic/1997
72,81 dic/1996 $ 22’950.052,41 $ 2’754.006,28
Enero a diciembre
1999 $ 22’950.052,41 100 dic/1998
85,68 dic/1997 $ 26’785.775,46 $ 3’214.293
Enero a diciembre
2000 $ 26’785.775,46 109,23 dic/1999
100 dic/1998 $ 29’258.102,53 $ 3’510.972,3
enero a mayo
2001

$ 29’258.102,53 118,78 dic/2000
109,23 dic/1999
$ 31’816.144 Aplicando una tasa proporcional al periodo (5%)
$ 1’590.807,2

Total intereses de mora $ 19’378.423



3.3 TOTAL A RECONOCER A LA DEMANDANTE:


$ 26’867.187 + $ 19’378.423 = $46’245.610


4. La Sala quiere llamar la atención acerca de la naturaleza del litigio planteado, toda vez que si bien es cierto se está ante el incumplimiento de una entidad estatal de las obligaciones surgidas con ocasión de la celebración de un contrato, como es la de dejar saldos insolutos a favor de los contratistas que en principio pueden ser definidas ante esta jurisdicción, también lo es que se trata de un asunto que pudieron definir las partes por cualquiera de los mecanismos de solución directa de las controversias contractuales señalados en el art. 68 de la ley 80 de 1993, tales como la conciliación, la transacción o la amigable composición y en últimas a través del proceso ejecutivo. Esperar a que sea la máxima instancia de lo contencioso administrativo quien dirima diferencias sobre el pago de un capital de menor cuantía y la tasa de interés moratorio que se debe aplicar cuando ha sido prolija la jurisprudencia sobre la materia, hace que resulten inoperantes los mecanismos de descongestión de los despachos judiciales establecidos por la ley.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

Modifícase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira el 20 de marzo de 1997 la cual quedará así:

1. Declarar que el Municipio de Barrancas (Guajira), incumplió el contrato de obra pública No. 018-91, suscrito con RUBIELA ACOSTA OSORIO, al no pagarle en su oportunidad, el saldo final del precio, de conformidad con el acta final de recepción de la obra.

2. Declárase no probada la excepción de inexistencia de la obligación.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar al Municipio de Barrancas a pagarle a RUBIELA ACOSTA OSORIO la suma de cuarenta y seis millones doscientos cuarenta y cinco mil seiscientos diez pesos ($46.245.610).

4. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.
5. A partir de la ejecutoria de esta providencia, la suma líquida ordenada causará los intereses previstos en el artículo 177 del C.C.A y la entidad demandada, adoptará las medidas necesarias, para su cumplimiento en los términos del artículo 176 ibídem”.

6. Expídanse copias a las partes por intermedio de sus apoderados para su cumplimiento, según lo previsto en los artículos 176 y 177 del C.C.A., 115 del C. de P. C. y 37 del decreto 359 del 22 de febrero de 1995.

7. En firme este proveído, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE

ALIER E. HERNANDEZ E. JESÚS MARÍA CARRILLO B.
Presidente de Sala Ausente con excusa

MARIA ELENA GIRALDO G. RICARDO HOYOS DUQUE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

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